合同法哲学（一）

一、合同法一般理论

1.1 纯粹的承诺义务

1.2 不损害受诺人的信赖利益的义务

1.3 实现互利交流

1.4 合同关系的规范性

1.5 多元主义

2. 合同法的哲学主题

2.1 语言、含义和解释

2.2 自由与自治

2.3 意向性

2.4 分配公平与剩余分享伦理

参考书目

文章和书籍

合法来源

案例

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相关条目

一、合同法一般理论

第一部分考察以普通法的核心特征为解释起点的合同一般理论。当然，可能的合同法制度的范围是巨大的，并且存在过度概括的风险。尽管如此，由于许多交换制度具有共同的基本特征，因此从复杂且运作良好的合同法体系中提取的原则可能有助于我们理解合同法本身，这并不是不合理的期望，至少在法律发挥作用的情况下。以现代市场秩序规范经济生活。

对于普通合同法的基本原则，至少有五个著名的论述。第一个也是最著名的一个观点认为，合同法强制执行信守承诺的基本道德义务。一种相关但不同的观点将合同法视为强制执行不伤害他人的义务。第三种观点认为法律不是强制执行各方的非法律义务，而是促进有效的投资和交换。与经济理论的联系使这种方法在法律学术中占据突出地位，超过了它所受到的哲学关注。第四种立场强调，合同在当事人之间建立了独特的关系，并将合同义务建立在与他人共同合作的价值之上。第五种立场是多元的，它提出合同法有许多基本目标，这些目标不需要共同满足，甚至不需要一致。这些相互竞争的观点可以从几个维度进行评估，包括与实际学说的“契合度”、证明法律合理性的成功以及内部一致性。

1.1 纯粹的承诺义务

合同法主要采用承诺和承诺义务的语言。合同重述（第二次）[以下简称：“R2”] 将合同定义为

一项或一组承诺，如果违反，法律会给予补救，或者履行法律以某种方式将其视为义务。 （§1）

缔约方通常被称为“承诺人”和“受承诺人”。合同有多方当事人的，重述规定“部分或者全部当事人可以作为一个单位共同承诺，也可以部分或者全部当事人分别作出承诺”。尽管重述没有说明什么是承诺，但它以涉及承诺交换的术语定义了要约和接受，这是合同义务典型产生的一对行为。 “要约”是

表示愿意达成一项交易，以便证明另一个人有理由理解，邀请他同意该交易并将结束该交易。 （R2：§24）

要建立合同，要约必须得到适当的“接受”，通常是

受要约人按照要约邀请或要求的方式表示同意[要约]条款。 （§50）

这两种表述都密切跟踪了关于承诺的传统哲学解释，其中当一个人

传达……意图通过沟通行为承担执行某项行动的义务，并赋予收件人执行该行动的权利。 （拉兹 1977：210–211）

一些理论家将这种语言与合同法强制执行承诺道德（即由承诺产生的道德义务）的观点联系起来。在《契约即承诺》一书中，查尔斯·弗里德（Charles Fried，1981；2014：20）认为，“契约的核心组织道德和教义原则是承诺原则”，根据该原则，“承诺是一种道德发明……[它]允许人们创造以前没有的义务”。虽然实现人际信任和协调等目标的重要性可能是解释执行承诺价值的一部分，但在弗里德看来，承诺遵守“本身就是目的”。同样，Seana Shiffrin（2007：721）援引合同法作为承诺义务法的“明确的自我陈述”，作为根据承诺道德标准评估该法律的理由。

承诺概念在现行的违约补救方案中得到了支持。违约的标准补救措施是金钱赔偿，金额近似于受诺人对承诺履行的评估。法律将这种补救措施称为“预期损害赔偿”（R2：§344 cmt.A）。期望补救措施并不是简单地“消除”受诺人因依赖承诺人而遭受的伤害。相反，承诺人必须通过将受诺人置于承诺人履约时受诺人所能享有的良好地位来肯定地证明受诺人对履约的期望是正确的。举例来说，如果 S 承诺以 4 美元的价格出售 B 小部件，而 B 预计以 10 美元的价格转售以获得 6 美元的利润，而 S 未能交付这些小部件，那么只要 B 尚未支付这些小部件的费用，B 的预期利息就是 6 美元。如果 B 已经向 S 支付了 4 美元，则预期利息为 10 美元。由于法律选择预期损害赔偿而不是“信赖”损害赔偿（一种使当事人恢复到合同前状态的替代措施），因此它通过要求承诺人为受诺人的履约价值提供保险来间接执行承诺义务。合同法的这一特征使其有别于侵权法，后者的补救目的很大程度上是恢复受错误干扰的原状。

过错在违约行为中所扮演的角色强化了合同与承诺的联系及其与侵权行为的区别。虽然侵权责任通常是基于过错的（大多数侵权行为需要故意或疏忽），但合同责任是严格的，并且可以在承诺人没有任何过错的情况下产生。一个人可能会采取一切合理的谨慎措施来避免做出她无法兑现的承诺，并且可能会尽一切合理的成本努力来兑现她做出的任何合同承诺。然而（除了狭隘学说下的少数例外情况，例如不可能或目的受挫），当许诺人作出和违反合同承诺时，即使履行变得意外地成为负担，或者她因某人的行为而无法履行，她仍然承担责任。第三者。因此，合同的标准会计强调，证明受诺人期望的义务在法律上是强有力的，并且不容易被免除；尽管对于合同中过错的重要性有相反的观点，请参见 Hillman (2014)。

合同即承诺的观点面临着三个方面的挑战：

承诺道德是否是国家强制的合法理由；

支持该观点的道德假设是否合理；和

基于承诺的理论是否可以解释合同法中某些突出且行之有效的学说。

首先，尚不清楚为什么自由国家有理由为了自身利益而提倡承诺美德，这对于国家来说似乎是一个比其他可能证明执行承诺合理性的其他目标更具争议性的目标（例如防止对承诺者的伤害或有效的承诺）。协调；见下文）。 Raz（1982：937）认为，“强制执行自愿义务本身并不是合同法的适当目标”，因为“[为了自身利益]强制执行自愿义务”将是“通过合法施加义务来强制道德”对个人”。拉兹补充道，“在这方面，[执行承诺道德]与法律禁止色情制品没有什么不同”。这一挑战与自由主义的中立主义概念是一致的。一个旨在对有争议的道德主张保持相对中立并限制权力行使的国家必须将契约的执行与被广泛认为有价值的目标联系起来。

其次，关于承诺观点导入的道德假设似乎值得怀疑。承诺概念的支持者赞同 Raz（2014）所说的承诺的“赤裸裸的理由”。该观点认为，承诺行为产生了遵守承诺的道德理由，该理由独立于（a）承诺行为的道德合意性，（b）受诺人是否依赖承诺并可能因承诺而受到伤害或失望。它的违反，以及（c）拥有一种允许我们约束自己的机制的价值。当然，这种信守承诺的“赤裸裸”理由可能会被相互竞争的考虑因素所推翻。此外，除非满足某些条件，否则承诺可能不会产生理由，包括与承诺人免遭胁迫相关的条件（有关此道德要求的法律类似物，请参阅 R2：§175）、他们的承诺能力（参见§§14） , 15, 16)，并且承诺的内容符合一定的道德界限（与非法性原则相比：§178）。尽管如此，只要满足关键的有利条件，承诺概念提出，即使是赤裸裸的承诺——违反不会损害任何人的信任或造成任何基于依赖的伤害的承诺——也会产生道德义务。但令人费解的是为什么会产生这样的义务。如果义务以人们的利益为基础，那么这个难题就最清楚了。很难说哪些利益可能支持信守承诺的义务，因为可能发挥作用的普通利益（与依赖和期望相关）已被建构排除在外。诸如此类的想法导致大卫·休谟担心承诺义务声称“源于我们纯粹的意志和快乐”，并将此类义务与变质之谜进行比较，因为两者都涉及旨在“完全改变”自然的意图。外部物体，甚至人类”（《人性论》，Bk. III，Pt. 2，Ch. v）。

“契约即承诺”的观点必须捍卫纯粹的承诺理由，反对这种怀疑。 Owens (2006) 提出的一项提案将违反承诺义务视为“赤裸裸的错误”，这种错误不需要损害受诺人的任何“非规范利益”——例如，他们对福祉的普遍利益——但确实会阻碍受诺人对承诺人拥有一定程度的权威的“规范利益”。这种观点可能会受到循环性挑战。承诺者具有规范利益的主张似乎预设了需要解释的事实，即承诺具有相关的权威授予效果。要对这些及相关问题进行更广泛的讨论，请参阅关于承诺的一般条目，请记住，并非任何有关承诺的道德理论都可以归入契约即承诺的观点。考虑到它所反对的观点的性质，该观点在承诺义务的性质上不是、也不可能是中立的。

最后，承诺概念的一个主要挑战是既定的法律规则与承诺道德规则的分歧。 Shiffrin (2007) 提供了批评法律的分歧的例子。例如，合同法只执行有充分“对价”支持的承诺。现代形式的对价原则要求承诺成为交易的一部分。重述指出

[a] 如果承诺人为了换取其承诺而寻求履行或回报承诺，并且受承诺人为了换取该承诺而给予履行或回报承诺，则该承诺是讨价还价的。 （R2：§71）

换句话说，合同产生于承诺的交换，其中各方的承诺触发另一方的承诺，奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，1881 [1991：293-294]）称之为“相互的传统诱因”。在特殊情况下，无偿承诺可以在没有考虑的情况下强制执行。商家之间做出的某些承诺（特别是有关合同修改的承诺）无需对价即可强制执行，慈善捐款的承诺也是如此（R2 §90(2)；《统一商法典》[“UCC”] § 2-209）。更一般地说，当出于正义的考虑需要时，禁止反言原则会强制执行那些被有害地依赖的承诺（R2 §90）。但在实践中，许诺禁止反言的解释很狭隘，很少被法院援引（有关在合同前谈判背景下应用该规则的主要案例，请参见 Hoffman v. Red Owl Stores, Inc. [1965]，以及一项关于显示霍夫曼特殊地位的法律，参见 Schwartz 和 Scott [2007]）。

对价学说对契约即承诺理论提出了挑战，因为承诺道德规则并不以任何类似的方式限制义务。对合同法执行承诺意愿的其他限制——例如，与欺诈和胁迫有关的学说——可能会追踪承诺道德中的类似限制。但没有明显的理由认为，无偿的承诺——去机场接朋友、给孩子一份令人垂涎的美食，或者保守朋友的秘密——不能产生道德义务。尽管学术界一再批评，但对价要求在普通合同法中仍然根深蒂固，这一事实加剧了这一挑战。即使是没有正式类似对价的民法，也以多种方式支持交换承诺的法律执行。

该理论的第二个理论上的挑战在于法律对“有效违约”的接受和明显鼓励。如上所述，违约赔偿的标准补救措施是预期损害赔偿，它通过替代性救济来维护合同权利：它为失望的承诺者提供与其履约价值相等的金钱奖励。 “具体履行”的补救措施——法院禁令，命令承诺人按照承诺行事——将更直接地强制执行履行义务。然而，具体履行并不是主要或通常的司法补救措施。此外，预期补救措施——事实上，也许也是有意为之——当履约成本（包括将履约转移给更高价值的第三方的机会成本）超过受诺人履约价值时，会鼓励合同承诺人违约。如果 S 承诺以 10 美元的价格向 B 出售一个小部件，而 B 对该小部件的估价为 15 美元，而 C 提出以 16 美元的价格从 S 购买相同的小部件，则期望补救措施会激励 S 将其出售给 C，期望向 B 支付 5 美元损失，并将额外的美元收入囊中。只要小部件最终落入最看重它的一方手中，这种违规行为就是有效的，并且这种效率被（在法律理论和法院中）引用为拒绝具体履行的理由（N. Ind. Pub. Serv） . Co.诉Carbon County Coal (1986)。相比之下，道德并没有给予许诺者同等的灵活性。这让一些被契约作为承诺所吸引的理论家感到沮丧（Friedmann 1989）。其他人则否认存在任何根本性冲突，将预期补救措施重新解释为替代方案中的隐含承诺，允许承诺者选择通过以其价格交易商品或转移相当于受承诺人贸易价值的资金来履行义务（马可维茨）和施瓦茨 2011）。老练的各方有充分的理由以这种方式做出合同承诺，因为这样做可以最大化他们的贸易收益。但不成熟的当事人可能认为合同只需要简单的履行，并认为用损害赔偿代替履行的法律选择是不道德的。

希夫林和其他人将背离契约道德作为法律改革的理由。然而，考虑到这一领域的理论工作是基于合同法的规范性本身值得研究的假设，因此我们有理由希望有一种不太具有修正性的理论。虽然合同即承诺理论具有强大的解释力和道德吸引力，但它的充分性归根结底取决于它是否能够合理地解释它在合同法中所感受到的紧张局势，而这个问题仍然悬而未决。

1.2 不损害受诺人的信赖利益的义务

违背承诺通常会给受诺人带来切实的负担，其形式是因依赖承诺而产生的成本（包括机会成本）或失望的期望。如果这些成本可以被归类为损害，那么承诺陈述就意味着不损害的义务。换句话说，

[i]如果有一个普遍原则，即一个人不应该对他人造成伤害，那么这可能足以证明某种反对[违反协议]的规则是合理的。 （克拉斯韦尔 1989：499）

从基于损害的角度来看，合同法类似于侵权法——这是执行基于损害的义务的更广泛法规的一个例子。更具体地说，合同详细阐述了失实陈述的责任——不仅包括欺诈，还包括疏忽失实陈述——特别是在侵权法中的类似原则似乎被人为限制的情况下。

当代基于伤害的理论的主要支持者是 T.M.斯坎伦认为，合同法将避免伤害的道德原则引入了法律（Scanlon 1998：295-327；2001：93-94）。斯坎伦的观点始于任何人都无法“合理拒绝”的前承诺道德原则，这些原则禁止以某些方式操纵他人，此外，要求人们在引导他人形成期望时谨慎行事。斯坎伦根据这些原则解释了撒谎和强加错误印象的错误性。然后，他捍卫了一个更具体的承诺忠诚原则：

忠实原则：如果 (1) A 自愿且故意引导 B 期望 A 会做 X（除非 B 同意 A 不这样做）； (2) A知道B想要得到这一点的保证； (3) 行为人的目的是提供这种保证，并且有充分的理由相信他或她已经这样做了； (4) B知道A有上述的意图和信念； (5) A想让B知道这一点，并且知道B确实知道这一点； (6) B知道A有这种知识和意图，那么，在没有特殊理由的情况下，A必须做X，除非B同意不做X。 （斯坎伦 1998：304）

忠诚原则阐明了信守承诺的首要义务，其基础不是基于简单的承诺事实（如赤裸裸的理由观点），而是基于承诺提供的保证，导致合理的依赖和伤害的风险。该原则要求兑现承诺，而不仅仅是弥补承诺者失望的损失，但它没有规定任何具体的法律执行方案。因此，该观点的一个重要挑战是解释合同法对违约行为的标准补救措施，它要求承诺人证明受诺人的期望是正确的，而不仅仅是补偿她因信赖而产生的费用。

斯坎伦认为，考虑到受诺者的巨大利益和承诺者的低成本，没有人可以合理地拒绝保护受诺者期望的法律补救措施（Scanlon 2001：105-111）。但要求补偿期望的原则的承诺者的成本可能并没有那么低。斯坎伦认为，承诺者可以通过用“当然，我不承诺”来限定他们的故意陈述，从而轻松避免特殊的补救义务。但在强制执行承诺的制度背景下，这样的免责声明会损害所传达意图的可信度。一个人如果希望可信地表明自己的履行意愿，同时又希望避免对受诺人的期望承担责任，那么他似乎会被斯坎伦政权剥夺了权力。

即使不能合理地拒绝执行承诺期望的原则，这仍然不能完全解释为什么法律有利于期望。一些替代性补救措施可能同样属于道德原则的范围，没有人可以合理地拒绝。例如，法律可以根据信赖损害进行赔偿，在违约情况下将各方恢复到合同前的状态。当然，证实预期与基于信赖的损失之间的实际差异并不总是很大。 Lon Fuller 和 William Perdue（1936）讨论了两种补救方案重叠的情况，例如市场活跃时。如果受诺人对承诺人的依赖包括放弃同样有吸引力的要约，那么受诺人的信赖利益可以说等于她对绩效的评估，即她的合同期望。此外，许多法律规则通过强加可预见性要求（参见例如 Hadley v. Baxendale (1854)）和减轻损失（R2：§350）来限制预期补救措施；当预期难以衡量时，法律有时会选择信赖损害赔偿（参见 Sullivan v. O’Connor (1972)）。尽管如此，信赖和期望并不总是一致的，法律对后者的明确偏好需要解释。