国际法哲学（一）

1. 国际法的概念和规范论证

2. 国际法作为法律

2.1 缺乏集中的执行机制

2.2 同意在国际法规则形成中的作用

2.4 作为“原始法”的国际法：H.L.A.哈特的批评

3. 国家和主权

3.1 绝对主权

3.2 自决

3.4 国际组织与主权

4. 合法性

4.1 合法性意识

4.2 同意理论

4.3 服务理念

4.4 显着性原则

4.5 民主

5. 国际法治

5.1 法治——厚重和薄弱

5.2 国际法治的薄理论

5.3 自定义

5.4 联合国安理会决议

5.5 国际刑法

参考书目

学术工具

其他互联网资源

相关条目

1. 国际法的概念和规范论证

最近的国际法哲学探讨了各种各样的问题。就目前而言，它们可以大致分为两类，尽管它们之间的界限并不明显。首先，存在概念性问题，例如国际法是否真正是“法律”的一个实例，如果是，它与各个国家的国内法律秩序有何关系；还存在与国际法律话语中使用的关键思想相关的概念性问题，无论这些思想是“主权”、“国家”或“合法性”等一般概念，还是与特定国际法律渊源或学说相关的概念，例如“习惯国际法”、“强行法”和“人权”。此类问题主要在本文的第 2 节和第 3 节中讨论。

其次，存在关于国际法（或其领域，例如国际人权法、国际环境法和国际刑法）应推进的适当目标以及实现这一目标的适当手段的规范性问题，以及相关的，如何评估国际法的合法性。一个反复出现的问题是，为评估国内法（例如民主、法治，甚至合法性本身）而制定的伦理政治标准在多大程度上适用于国际法（布坎南著作中的一个重要主题，例如，Buchanan 2013 ）。由于长期以来对国际法的哲学忽视，我们在形成适合其独特性质和作用的政治道德的充分图景方面仍处于早期阶段。这些问题主要在本文的第 4、5 和 6 节中讨论。

2. 国际法作为法律

那些质疑其法律性质的人最常援引国际法的两个特征，一是缺乏集中的执行体系，二是国家同意在国际法规则形成中的作用。一些法哲学家虽然认识到国际法具有法律的某些特征，但对其作为真正的、成熟的法律秩序的地位提出了质疑（例如，Hart 1961 [2012]）。我们依次考虑关于国际法法律性质的这些不同论点。

2.1 缺乏集中的执行机制

在国内层面，法律通过行政权力（警察、税务机关、监管机构等）和司法权力来执行。国际法无法从与发达国内法律体系可提供的综合行政和司法执行体系中受益。联合国作为主要国际组织，确实发挥着独特的作用，特别是在集体和平与安全领域；安理会是其最强大的机构，有权根据《联合国宪章》第七章作出决定，这些决定对联合国所有成员国均具有约束力，并可能涉及使用军事力量。自冷战结束以来，安理会一直在使用其执行权力，尤其是在 1990-1991 年第一次海湾战争期间，安理会授权其成员国在伊拉克侵略和入侵后使用武力解放科威特。但有许多严重违反国际法的例子，但安理会没有采取任何强制行动。至于司法执行，国际法缺乏独立于国家同意而运作的集中争端解决机制。然而，国际法院的作用以及其他国际法院和法庭的增多（对人权、贸易、投资、国际犯罪等领域拥有管辖权）确实意味着，在实践中，国际法并不今天，我们受益于法院和法庭比以往任何时候都更加严格的执行措施。

一些法哲学家对有限执行的问题做出了回应，他们在假设（承认是一种“幻想”）的基础上形成了一种国际法理论，即存在一个具有强制管辖权的国际法院，并且存在可靠的国际制度机制实施其决定（Dworkin 2013；下文第 4.4 节）。有些人还对法律与可执行性之间的关系做出了规范性解释，使原则上而不是实际的可执行性成为合法性的试金石。因此，根据利亚姆·墨菲的说法，当涉及到法律时

我们认为，在规范性命令本身内制定有效执行的规定显然是适当的。原则上，适当监管的第三方执法始终是适当的。 （墨菲 2017：221）。

另一种解决方案提请人们注意分散执法模式的存在，例如“排斥”，这种模式不是通过集中机构运作，而是通过剥夺违法者的成员资格和合作的好处（Hathaway & Shapiro 2011；Kelsen 1952 [2012: 20] –25]；古德曼和金克斯，2013）。最后，更激进的是，一些人拒绝这样的论点：无论是否集中，执行机制对于成熟的法律地位都是必要的。这是当代法哲学的主流观点，为 H.L.A. 等众多哲学家所认同。 Hart、John Finnis 和 Joseph Raz 认为，法律概念不涉及将强制作为必要要素的观念（Hart 1961 [2012：199-200]；Finnis 2011；Raz 1999：159；以及与国际法的关系） ，O'Connell 2008：62–8 不同的观点，请参见 Schauer 2015）。

这种主流观点拒绝法律的命令理论（例如约翰·奥斯汀），该理论将法律解释为以制裁威胁为后盾的主权者的命令；认为法律的功能是识别不法行为（被定性为非法的行为），这是制裁（针对违法者的强制行为）的条件（例如凯尔森）；以及法律预测理论（例如，Oliver Wendell Holmes），将法律简化为有关制裁实施的预测（Hart 1961 [2012]）。相反，法律的主要功能是提供一个结构来生成指导人类行为的规范，无论是否存在有效制裁，正如约瑟夫·拉兹假设的“天使社会”（Raz 1999：159）。根据这种观点，执法机制仅仅是在法律未能履行其主要职能的情况下的应急备用计划。

作为历史事实，地方法律体系广泛依赖集中执行机制来鼓励遵守，但这并不构成对法律存在的概念性限制。还值得注意的是哈特的观察，即在国际领域——暴力和错误行为很难隐藏在公众视野之外——可能不太需要通过制裁来确保遵守（Hart 1961 [2012: 218] ]）。

根据这种观点，对于国际法的存在而言，重要的是足够的遵守程度，以保证其作为实际有效的规范秩序体系的运作。尽管有些人质疑国际法律规范是否真正自愿地发挥合规拉力，而不是基于有利于采取法律规定的行为模式的独立（例如，自利）理由（Goldsmith & Posner 2005），但路易斯·亨金（Louis Henkin）的名言，可以说仍然是这样：

几乎所有国家几乎始终遵守几乎所有国际法原则及其几乎所有义务。 （亨金 1979：47）

2.2 同意在国际法规则形成中的作用

国际法渊源最权威的表述是《国际法院规约》（ICJ 1945）第 38 条。其中确定的国际法的两个主要渊源——习惯国际法和条约——在国内法中都没有明显的对应物。关于国际法法律性质的争论在很大程度上转向我们如何理解这两种法律创造方法的运作方式。

撰写国际法的法律哲学家常常基于这样的基础：条约和习惯最终都取决于国家同意。例如，罗纳德·德沃金 (Ronald Dworkin) 认为，国家只有在同意受国际法约束的情况下才受国际法约束，这一观点反映了“国际法实践者和学者现在似乎普遍接受的观点”（Dworkin 2013： 5）。国际法的基于同意的解释确实也得到了国际律师的广泛支持。在 1996 年的一个案例中，国际法院将同意与主权一起描述为“国际法的根本基础”（ICJ 1996：第 21 段）。

但基于同意的账户在描述性意义上是否正确？换句话说，它是否准确反映了国际法规则的生成方式？当人们思考国际法在理论上和实践中如何“运作”时，这一解释就开始变得不那么清晰了。 H.L.A. 注意到了这一点。哈特在 1961 年写到

人们怀疑，所有国际义务都是人们自我强加的一般理论，其根源在于太多抽象教条和太少对事实的尊重。 （哈特 1961 [2012：226]）

国家同意显然在条约的形成中发挥着重要作用。条约对非条约缔约方和未同意受其约束的国家不具有约束力（维也纳条约法公约，第 34 条 [VCLT 1969]）。但条约中也有一些重要的警告。例如，单方面退出条约的权利将赋予各国充分的同意效力，但它并不适用于所有条约。人们普遍认为，《联合国宪章》不允许单方面退出：联合国成员国可以被开除出该组织，但不能自愿退出。因此，对其的同意是不可撤销的。可以说，各国在首次加入联合国时就同意了联合国会员国制定的所有规则，但《联合国宪章》并不是静态的法律义务体系；它还管辖国际法规则的产生、解释和发展的过程——这些过程将在国家最初同意受《宪章》约束后进行。

当涉及到定制时，基于同意的帐户会遇到更大的困难。首先是强行法的概念，即习惯国际法规则（例如禁止酷刑、种族灭绝和种族隔离），这些规则已获得强制性地位，任何国家都不得克减。德沃金认为，在当代国际法学说中，强制法也属于“同意的范畴”（Dworkin 2013：6），但《维也纳公约》中强制法的定义中没有任何内容表明这一点。 [1]

与许多说法相反，习惯国际法或习惯也不是以同意为基础的。 《国际法院规约》将习惯定义为“被接受为法律的一般惯例”（《国际法院规约》第 38 条第 1 款）。这一定义通常被理解为包含两个要素：客观要素，即国家的实践；一种是主观的，即法律确信，即接受规则作为习惯。许多困扰习惯讨论的概念性错误，以及对国际法理论争论不可避免的影响，都涉及其主观维度。有两个错误是常见的。第一个是将法律确信视为要求国家同意习惯国际法规则。然而，接受和同意是不同的概念。国际法院经常在没有有关国家同意的具体证据的情况下确立习惯国际法规则的存在（Talmon 2015）。第二个是将主观要素描述为必然涉及特定实践已经是法律的信念。

至少有两个充分的描述性理由可以对习惯国际法的基于信仰和基于同意的理论表示怀疑。首先，他们无法解释为什么新独立的国家受到习惯规则的约束，而他们从未有机会表示同意或有时间形成信仰（Hart 1961 [2012：226]）。其次，习惯国际法基于同意的解释和基于信仰的解释都无法充分解释习惯规则的变化。根据基于同意的理论，用相反的习惯规则取代习惯规则将被解释为国家撤回对先前规则的同意并采取违反先前规则的结果。在基于信念的方法下，习惯的变化可以用国家的错误或不诚实来解释，要么错误地认为某项特定规则是习惯国际法之一，要么在其信念上撒谎。

这些描述性问题与有关国际法法律特征的概念论证有关。如果规则制定的主要引擎仅在同意的基础上发挥作用，或者取决于那些规则旨在约束的人的信念和主观心态，那么国际法的法律特征充其量也将被严重削弱；或者，在最坏的情况下，完全失败，因为国际法将被剥夺对法律固有的合法权威的主张，即其规范仅具有法律约束力而不是自愿或以其他方式主观假定的约束力的主张。

这些问题也对有关国际法合法性的争论产生影响，这一点将在下文讨论，因为正如约翰·塔西乌拉斯 (John Tasioulas) 所观察到的，此类说法“玷污了习惯国际法的合法性”（Tasioulas 2014：331；Tasioulas 2016），并损害国际法的道义和体系信誉。

2.4 作为“原始法”的国际法：H.L.A.哈特的批评

战后最著名的对国际法法律性质的批评是《H.L.A.》第十章。哈特的《法律的概念》。哈特并不是对国际法法律性质的彻底怀疑，他说我们“既不应该消除我们可能感到的怀疑……也不应该简单地确认它们”（Hart 1961 [2012：214]）。然而，他确实认为国际法的法律性质受到了损害，因为

国家规则类似于那种简单的社会结构形式，仅由主要的义务规则组成，当我们在个人社会中发现这种规则时，我们习惯于将其与发达的法律制度进行对比。 （哈特 1961 [2012：214]）

鉴于国内法律制度通常规定的义务内容与国际法规定的义务内容之间存在差异，这种相似之处“在形式上，但在内容上却完全不同”（Hart 1961 [2012：232]）。

哈特认为，国际法的主要问题是缺乏次要规则。这意味着它不是现代发达意义上的法律，而是简单或原始意义上的法律。在哈特著名的概念中，法律体系是两套规则的结合：主要规则施加义务，次要规则是关于规则的规则，与这些主要规则的识别、改变和裁决的方式有关。 .[2]哈特认为，国际法拥有主要规则，这些规则大部分在实践中得到遵守。然而，国际法缺乏哈特所说的“承认规则”这一独特的次要规则，即一种不依赖于其他规则而存在并为法律制度提供最终基础的规则。

哈特说，这些缺陷使得国际法不是现代意义上的法律，而只是原始或不完整意义上的法律。哈特将国际法描述为原始法，这与他自己关于原始法是适用于国际社会的法律的观点并不相符。

一个由血缘关系、共同情感和信仰紧密联系在一起并处于稳定环境中的小社区。 （哈特 1961 [2012：92]）

国际法运作的背景有很大不同：国家总数（少于200个）符合小共同体的概念，但国家小共同体不具有原始法运作的共同体所特有的社会联系。

国际律师对哈特批评的典型反驳是，这些只是定义问题。但这个答案忽略了术语分歧和概念分歧之间的区别。哈特对国际法的概念批判提出了关于其法律性质的关键问题。正如哈特本人所理解的那样，未能将我们通常描述为国际法的社会现象概念化确实很重要，因为它阻碍了“理论探究……[和]道德审议”（Hart 1961 [2012：214]）。如果我们想推进有关国际法的道德和政治论点，我们就需要了解我们正在谈论的是什么。

更根本的是，哈特关于国际法缺乏承认规则的结论需要根据自 1961 年《法律概念》首次出版以来不断变化的现实进行检验。哈特对于承认规则的形式并没有特别规定：

正如许多社会的早期法律一样，它可能只不过是在书面文件中找到或刻在某些公共纪念碑上的权威列表或规则文本。 （哈特 1961 [2012：94]）

但哈特对同意或条约必须遵守的可能性不屑一顾：说“国际法是国家同意的”或“国际法义务必须履行”并不等于承认规则。

《维也纳条约法公约》是发挥次要规则作用的一个有前途的候选者，人们普遍认为该公约反映了习惯国际法。作为关于条约的条约，公约通过规范条约的通过、生效、修改和解释发挥了系统性功能。通过提供条约制定规则，《维也纳公约》对条约的运作就像美国《统一商法典》或法国《民法典》对合同的运作一样。换句话说，它是一组使某些承诺具有法律效力的主要和次要规则。

解释《维也纳公约》法律性质的一个基本规范可能是《国际法院规约》第38条，该条约是联合国所有成员国都必须加入的条约。但第 38 条是一项条约规定，乍一看，它只不过是确定向法院提起的争议所适用的法律。在规定司法解决争端的条约中，适用的法律条款并不罕见，它们的存在支持了国际法的非系统性和偶发性。那么，第38条如何体现承认规则呢？与其他适用的法律条款不同，第 38 条已经发挥了系统性功能，并经常受到国内和国际法院的依赖。至少在解释性意义上，它是基础性的，即作为关于如何“最终确定、引入、消除、改变主要规则”的规则（Hart 1961 [2012：94]）。

最后，在寻求承认规则的过程中，一些人指出，诸如国家不能自由退出联合国等特征赋予了国际法宪法性质。这不仅是夸大其词，而且是对国际法的歪曲，是不把国际法视为正当法律的概念上的矫枉过正。然而，《联合国宪章》的不可谴责性等特征确实告诉我们有关国际法本质的一些重要信息：它们可能证明了一种独特的构成力量，国际法由此获得了完整的法律特征。

上述对哈特对国际法法律地位的矛盾心理的回应证实了他的前提，即成熟的法律体系需要承认规则。即使在此基础上，杰里米·沃尔德伦（Jeremy Waldron）等批评者也拒绝了他对国际法的法律性质有保留的怀疑的“非常糟糕”的论点（Waldron 2014：213）。然而，哈特的主要批评者罗纳德·德沃金本身对这一前提提出了质疑。德沃金认为，法律的确定最终并不以社会规则（即承认规则）为基础，被官员和其他人广泛接受为识别法律的正确标准。相反，法律要求是通过“建设性解释”过程产生的，该过程要求解释者辨别最适合并证明相关法律材料合理性的一组基本道德政治原则，例如，就国际法而言，原始数据条约、国家实践、法律意见、国际声明等（Dworkin 1986）。与哈特不同，德沃金的国际法观点是他的理论雄心的一部分，即确立真正的法律对其主体具有道德约束力（见关于合法性的第 4 节）。

3. 国家和主权

习惯国际法中已经确立了确定国家存在的标准（Crawford 1979 [2006：38]）。它们是：确定的领土、常住人口、有效的政府、与其他国家建立关系的能力以及独立。这些标准中的每一个都与国际法和国家间关系的一个同样基本的方面相关：主权。主权与国家地位的关系在法哲学和国际法律实践中都至关重要。尽管有些人认为主权与独立具有同等的范围，詹姆斯·克劳福德（James Crawford）关于国家地位的开创性著作认为，虽然独立是国家地位的先决条件，但主权“作为国家地位的事件或后果，具有另一种更令人满意的含义”（Crawford 1979 [2006：89]） 。本节将从各个方面探讨这个“更令人满意的意义”。

主权可以被视为源自国家地位并依附于国家地位的最终权威。在国际层面上，虽然国际组织行使一些通常与国家相关的职能，但传统上只有国家才被称为主权国家。现在这种情况可能正在发生变化，因为一些人认为，例如，欧盟拥有某种主权，其成员国现在在不同的“晚期”或后国家意义上拥有主权（MacCormick 1993 [2006：4， 16]；沃克2003年，9）。在国内层面，鉴于更多的主体——从君主到议会，从个人到人民——在不同的点和以不同的方式被认为是主权的，情况更加复杂（Verdiram 2016）。